Ação Civil Pública transitada em julgado deu aos clientes do BCR de Santa Catarina direito a recuperar valores pagos a maior em financiamentos. Segue a íntegra da decisão do TJSC:
Apelação Cível n. 2006.047185-0, da Capital
Relatora: Desembargadora Substituta Sônia Maria Schmitz
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATOS BANCÁRIOS. DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Não se há reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido se inexiste vedação de sua viabilidade no ordenamento jurídico.
O Ministério Público é órgão legítimo, a teor do art. 129, III da CRFB/88, para interpor tutela coletiva que vise defender o direito dos consumidores. In casu, o questionamento da validade de cláusulas contratuais bancárias que desrespeitam um grupo de forma indivisível é interesse coletivo.
CLÁUSULAS ABUSIVAS. COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS EXTRAJUDICIAIS. FORO DE ELEIÇÃO. CLÁUSULA-MANDATO.
“É entendimento corrente nos tribunais pátrios e na doutrina de que a cláusula que admite a cobrança de honorários advocatícios do consumidor inadimplente é nula de pleno direito, porquanto transfere responsabilidade a terceiro e impõe obrigação considerada iníqua, colocando o consumidor em desvantagem exagerada.” (AC n. 2006.016577-5, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Nos conflitos oriundos de relação de consumo, é nula a cláusula de eleição de foro em local diverso daquele onde reside o consumidor, devendo a nulidade ser decretada de ofício (art. 112, CPC, alterado pela Lei n. 11.280/06).
“É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutante, no exclusivo interesse deste. ” (Súmula n. 60 do STJ).
JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO. MULTA DE MORA.
Os juros remuneratórios não sofrem a limitação da taxa de 12% ao ano, mesmo para os contratos firmados anteriormente à EC n. 40/03, prevalecendo o índice pactuado, limitado a taxa média de mercado.
A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual somente é possível após a edição da MP n. 1.963-17/00 e desde que expresssamente ajustada.
A multa moratória é restrita à 2% (dois por cento) sobre o valor da prestação, a teor do art. 52, § 1º, CDC, revelando-se desproporcional aquela fixada em 10%.
COISA JULGADA. ALCANÇE DO PROVIMENTO JUDICIAL.
Os efeitos da declaração de nulidade de cláusulas abusivas nos contratos bancários estendem-se por todo território catarinense, área de atuação da instituição financeira, porquanto manifesto a regionalidade dos danos.
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA.
Suficientemente demonstrados os requisitos indispensáveis fixados pela legislação processual civil de regência, pode ser concedida a antecipação dos efeitos da tutela, impondo-se multa por descumprimento, mecanismo legal de coerção, visto que toda e qualquer dificuldade de obediência ao ordenamento judicial não se compara com os transtornos e prejuízos causados aos mutuários, inegavelmente a parte mais fraca na relação jurídica.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.047185-0, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante Banco de Crédito Real S/A, e apelado Representante do Ministério Público:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, conhecer e prover parcialmente o recurso. Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou ação civil pública em face do Banco de Crédito Real S/A, objetivando a suspensão da eficácia das cláusulas inseridas nos contratos de financiamento e de concessão de linha de crédito destinados aos consumidores, relativas à cobrança dos honorários advocatícios extrajudiciais e ressarcimento unilateral de despesas com cobrança; cláusula-mandado; multa moratória de 10% (dez por cento); foro de eleição; e, cobrança de juros capitalizados mensais e excessivos. Após tecer suas considerações, postulou a antecipação dos efeitos da tutela e sua confirmação a final (fls. 02-53-a).
Citado, o réu apresentou contestação, arguindo, preliminarmente, impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade ativa, defendendo, no mérito, inaplicação do Código de Defesa do Consumidor; legalidade da cobrança de juros superiores a 12% ao ano e validade das demais condições contratuais. Por fim, pugnou pela rejeição da súplica (fls. 147-176).
Após a réplica (fls. 204-244), sobreveio a r. sentença, julgando procedente o pedido para “declarar nulas as cláusulas que imponham a exigência de honorários advocatícios extrajudiciais, que permitam a emissão de títulos de crédito pelo credor e estabeleçam foro contratual diverso do domicílio do credor; alterar as cláusulas que estabeleçam a multa contratual de 10 para 2% e as cláusulas impositivas de percentuais de juros superiores a 12% ao ano, ou capitalização em período mais curto que o legal, mantido, na capitalização, o limite recém referido; proibir à ré a utilização dos efeitos materiais das ditas cláusulas nos contratos vigentes, bem como inseri-las em novos pactos, pena de multa de R$ 5.000,00 cada violação desta proibição; e condená-la, por fim, a indenizar os consumidores lesados, até o limite que se apure posteriormente em fase de habilitação, dos danos decorrentes da aplicação das cláusulas ilícitas”. Ainda, condenou o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios (fls. 261-271).
Irresignado, o vencido apelou, repisando suas teses, acrescentando ser descabida a restituição dos valores indevidamente pagos, a concessão de tutela antecipada, a comunicação de astreinte, bem como o alcance da coisa julgada sobre toda esta Unidade Federativa (fls. 277-305). Com as contra-razões (fls. 310-367), os autos ascenderam a esta Corte, opinando a Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 380-397).
É o relatório.
VOTO
As preliminares suscitadas pelo apelado devem ser rechaçadas.
Com efeito, inexiste impossibilidade jurídica do pedido, pois, como bem observou o MM. Juiz a quo “o pedido não é juridicamente impossível e a problemática para tal levantada não guarda relação com óbices jurídicos ou permissões jurídicas, mas propriamente com a legitimidade” (fl. 263).
O jurista e Desembargador Joel Dias Figueira Júnior sobre esta condição, pondera:
Merecem registro as reações da doutrina, contrárias à manutenção desse requisito da ação válida, a começar pelo próprio criador e idealizador da teoria eclética da ação, ENRICO TULLIO LIEBMAN, que, a partir da 3ª edição do seu Manueale di diritto processuale, simplesmente o suprimiu, incorporando-o ao interesse de agir. Ainda hoje, de uma maneira geral, para a doutrina italiana, se o pedido não encontra previsão legislativa ou se a norma lhe é contrária, falece ao autor interesse de agir.
Entre nós, diversos autores defendem a permanência desse requisito com as demais condições da ação tal como se encontra posto no Código, enquanto outros defendem a tese de sua exclusão, por confundir-se com o mérito.
Pensamos, também, que as condições da ação não passam de uma criação cerebrina de LIEBMAN baseada em dados hipotéticos fornecidos pelo autor quando da propositura da demanda, de nenhum efeito prático e responsável por dúvidas, polêmicas e controvérsias que, há décadas, atormentam a doutrina, confundem a jurisprudência e infernizam a vida dos profissionais do foro. (Comentários ao Código de Processo Civil. V. 4 2º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 205).
Debates a parte e sem interferência substancial, certo é que ao Ministério Público, a par da amplitude de conceito e área de atuação constitucional previstas no art. 127 e art. 129, da CRBF/88, incumbe outras funções institucionais.
A propósito, o art. 1º, inciso IV, da Lei n. 7.347/85, estabelece que são regidas pelas disposições nela contidas, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao consumidor. Inegavelmente, a verificação de abusos nos contratos bancários beneficiará, além dos mutuários atuais, os futuros, impondo interferência do Ministério Público, que detém a legitimidade para intentar ação civil pública.
É de se sublinhar que se cuida da defesa de direitos coletivos, caracterizados pela transindividualidade e indivisibilidade. Eis a lição de Hely Lopes Meirelles:
A nova legislação também faz a distinção entre os vários interesses que podem justificar a defesa coletiva, abrangendo os interesses ou direitos difusos, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas determinadas e ligadas por circunstâncias de fato (as vítimas de ilegalidade no plano ecológico), os interesses ou direitos coletivos, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária (membros de um condomínio, pessoas que contrataram com o mesmo fornecedor, em virtude de instrumentos contendo cláusulas abusivas), e, finalmente, os interesses ou direitos individuais homogêneos, decorrentes de origem comum (vítimas de uma inundação provocada por culpa ou dolo) (art. 81 a Lei n. 8.079). (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental, 24 ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 186).
Em consonância, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu:
[...] 3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. (RE n. 163.231/SP, rel. Min. Maurício Corrêa).
Esta Corte acrescenta:
MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO EM QUE SE POSTULA A NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DEFESA DE INTERESSES DE COMPONENTES DE UM GRUPO DE FORMA INDIVISÍVEL; DIREITO COLETIVO, POIS. PRECEDENTES. (AC n. 2004.018437-9, da Capital, rel. Des. Vanderlei Romer).
Ademais,
A legitimidade ativa ‘ad causam’ do Ministério Público, no caso de direitos individuais e homogêneos, que são os decorrentes de origem comum, fundamenta-se na previsão dos arts. 81, parágrafo único, inciso III, c/c 82, inciso I, ambos da Lei n. 8.078/90, bem como, na importância social de se tutelar coletivamente tais interesses. (AI n. 2004.037573-4, de Blumenau, rel. Des. Volnei Carlin).
De sorte que é patente a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública, objetivando a decretação da nulidade de cláusulas insertas em contratos de financiamento, porquanto a finalidade da tutela é intrinsecamente a defesa do consumidor.
A par disso é pacífica a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, haja vista que no empréstimo tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do mencionado diploma legal (art. 3º, § 2º), na qualidade de prestador de serviços (REsp n. 213.825, rel. Min. Barros Monteiro).
Superadas as prefaciais, tem-se que o CDC fixa no seu art. 51, III, ser nula cláusula que transfira responsabilidade a terceiros.
Sobre o tema, esta Corte já decidiu:
É entendimento corrente nos tribunais pátrios e na doutrina de que a cláusula que admite a cobrança de honorários advocatícios do consumidor inadimplente é nula de pleno direito, porquanto transfere responsabilidade a terceiro e impõe obrigação considerada iníqua, colocando o consumidor em desvantagem exagerada. (AC n. 2006.016577-5, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Em reforço, também são precedentes os julgados: AC n. 2008.005370-6, de Itajaí, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento e AI n. 2004.033924-0, Rel. Des. Fernando Carioni.
Idêntico entedimento dá-se em relação a cláusula de eleição do foro para dirimir conflitos oriundos de relação de consumo, resultando nula aquela que instituir local diverso daquele onde reside o consumidor (Portaria SDE n. 4/98, n. 8).
Veja-se:
Ex vi do parágrafo único do art. 112, do Código de Processo Civil, redação da Lei n. 11.280/06, a nulidade de cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício (AC n. 2004.034432-0, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Filho).
Quanto a cláusula-mandado, que enseja a possibilidade do credor, unilateralmente, praticar atos ou administrar interesses em nome do devedor, tal como a emissão de título de crédito, diferente não é a situação, tendo inclusive o Superior Tribunal de Justiça enunciado que “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste “ (Súmula n. 60).
E mais:
“1 – É nula a cláusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrança, título de crédito representativo de qualquer quantia em atraso. Isto porque tal cláusula não se coaduna com o contrato de mandato, que pressupõe a inexistência de conflitos entre mandante e mandatário. Precedentes (REsp 504.036/RS e AgRg Ag 562.705/RS).” (AC n. 2007.010600-4, de Joinville, rel. Juiz Paulo Roberto Camargo Costa).
No tocante a multa moratória, o CDC é incisivo na sua limitação em 2% (dois por cento), in verbis:
Art. 52. [...]
§1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% dois pro cento) do valor da prestação.
E a jurisprudência não discrepa:
A multa moratória não poderá ultrapassar o coeficiente de 2% (dois por cento) do valor da prestação, conforme o disposto no art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor. (AC n. 2006.040044-2, de Chapecó, rel. Juiz Jânio Machado).
Na mesma direção confirmam os precedentes: AC n. 2006.011298-7, de Araranguá, rel. Des. Jorge Schaefer Martins e AC n. 2006.004203-7, de Blumenau, rel. Juiz Paulo Roberto Camargo Costa.
Em acréscimo, a Súmula n. 285 do STJ solidifica: “Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista”
No tocante aos juros, a sua limitação em 12% ao ano, mesmo antes da revogação do art. 192, § 3º, da CRFB/88, pela EC n. 40, de 30.05.03, dependia de regulamentação, entendendo o STF não ser auto-aplicável este dispositivo constitucional, tanto que enunciou através da Súmula n. 648: “A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.”
Igualmente, a contenção definida no Decreto n. 22.626/33 ¿ Lei de Usura ao declarar na Súmula n. 596 que: “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.”
A esse respeito, idêntico é o posicionamento do STJ:
Os negócios bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto aos juros remuneratórios; a abusividade destes, todavia, só pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação.¿ (AGA n. 552.893/RS, rel. Min. Castro Filho).
E prossegue:
Não merece reforma a decisão agravada que, ao refletir a jurisprudência desta Corte, fixa a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, estando, entretanto, condicionada a sua aplicação, no que se refere à limitação da taxa de juros, à demonstração cabal da abusividade em relação às taxas utilizadas no mercado, preponderando, in casu, a Lei 4.595/64, a qual afasta, para as instituições financeiras, a restrição constante da Lei de Usura, devendo prevalecer o entendimento consagrado na Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal (AgRg no REsp n. 468029/RS, rel.Min. Fernando Gonçalvez). Ainda: (AgRg no REsp n. 617.275/RS, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).
Esta Corte não destoa, tendo decidido recentemente:
Com o objetivo de uniformizar entendimento a fim de evitar perplexidade do jurisdicionado ante decisões díspares dentro no mesmo Tribunal, sobre a mesma matéria, e, também, não frustrar o destinatário da prestação jurisdicional com expectativas que não são agasalhadas pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 648), e do Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 296), passíveis de, naquelas Cortes, serem aplicadas monocraticamente, o Órgão, aderindo ao enunciado nº I, homologado pelo Grupo de Câmaras de Direito Comercial, em nova orientação, passou a aplicar o entendimento de que, “Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil“.
Esse critério exige, ainda que não se possa com ele comungar, postura também de submissão tanto ao sumulado sob n. 648, do Excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar”, bem como a Súmula de n. 596, que preceitua que “as disposições do Decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”, e já agora à Súmula Vinculante n. 7, no mesmo sentido. (AC n. 2003.018606-9, de Chapecó, rel. Juiz Paulo Roberto Camargo Costa, ,j. 28.11.08).
Desta forma, em conformidade com a jurisprudência, prevalece a convenção contratual a respeito dos juros remuneratórios, sempre que a respectiva taxa for igual ou inferior à Taxa Média de Mercado.
Por fim, a capitalização mensal de juros para contratos com periodicidade inferior a um ano é admissível a partir da edição da Medida Provisória n. 1.963-17, de 31.03.00, reeditada sob. n. 2.170-36/01, desde que expressamente pactuada.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando que:
Por força do art. 5º da MP 2.170-36, é possível a capitalização mensal dos juros nas operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada nos contratos bancários celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da primeira medida provisória com previsão dessa cláusula (art. 5º, da MP 1.963/2000). (AgRg no REsp n. 645.979/RS, rel.Min. Nancy Andrighi).
Ainda:
Este Tribunal já proclamou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), admite-se acapitalização mensal dos juros, desde que expressamente pactuada. In casu, apesar da previsão, em caso de mora, da cobrança do valor então devido, com acréscimo de juros remuneratórios, juros moratórios e multa, isto não significa que os juros incidentes se incorporem ao montante principal na periodicidade mensal. Não demonstrada a previsão expressa da capitalização mensal de juros, afasta-se, pois, a incidência da referida medida. Precedentes (AgRg REsp nºs 659.275/RS, 655.932/RS e 655.350/RS). (AgRg no REsp n. 657259/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini).
Diante dessas razões, eventuais valores indevidamente cobrados devem ser restituídos, acrescidos de atualização pela Taxa Selic, a qual incorpora os juros e correção monetária, a contar da citação.
Ressalta-se, que a devolução ocorre na forma simples, inaplicando-se o art. 42 do CDC, pois
A restituição dos valores pagos a maior, com a devida compensação, é viável diante do princípio que obsta o enriquecimento sem causa do credor, bem como do prescrito nos arts. 876 e 368 do CC vigente (arts. 964 e 1.009 do CC de 1916), sendo desnecessária a prova do erro (art. 877 do atual CC e art. 965 do CC de 1916; e Súmula 322 do STJ), já que neste não se inclui o desacerto quanto a valores, mostrando-se descabida, por outro lado, a devolução de importâncias em dobro (parágrafo único do art. 42 do CDC, art. 940 do vigente CC e art. 1.531 do CC de 1916), uma vez que existente divergência jurisprudencial sobre a matéria e não demonstrada a má-fé do mutuante. (TJSC – AC n. 2008.051625-3, rel. Des. Ricardo Fontes).
Anote-se, que o decisum alcança a todos os consumidores do Estado de Santa Catarina que entabularam contrato com a apelante, porquanto manifesto a regionalidade dos danos, estendendo-se os efeitos também aos futuros mutuários, a teor do art. 103, do CDC, in verbis:
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
Mutatis mutandis, decidiu o STJ:
Porquanto a sentença proferida na ação civil pública estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de caderneta de poupança iniciadas ou renovadas até 15/6/87 e 15/1/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e não somente aos poupadores vinculados à associação proponente da ação. [...] (AgRg no REsp. n. 653.510/PR, rela. Mina. Nancy Andrighi).
E deste Tribunal:
Em face de exegese sistêmica com a Legislação Consumerista, há necessidade de ser definido os limites subjetivos da coisa julgada formal e material, tese esta resultante da combinação entre os artigos 103 e 93, do Código de Defesa do Consumidor, incidente na espécie por força do art. 21 da Lei n. 7.347/85. Em se tratando de ação coletiva, matéria que é aplicável à ação civil pública, os efeitos do provimento judicial só se estenderão para além da esfera territorial da comarca do juiz prolator, quando o dano for regional ou nacional, caso em que se pode afastar a literalidade do art. 16 da Lei n. 7.347/85 em benefício da proteção dos direitos transindividuais e individuais homogêneos. A interpretação aplicável à hipótese é a regional, por haver prova de que existem eventos, isto é, prejuízos na região do Estado de Santa Catarina. Portanto, os efeitos deste veredicto serão restritos ao território da Federação do magistrado subscritor do ato decisório compositivo da lide. (AC n. 2004.034432-0, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Filho).
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, suficientemente demonstrados os requisitos indispensáveis fixados pela legislação processual civil de regência (art. 273, CPC c/ art. 84, § 3º, CDC), pode ela ser concedida. É o que ocorre no caso.
Registre-se, que é admissível a fixação de multa cominatória para o caso de descumprimento à determinação, com o propósito de evitar que a instituição financeira, por conveniência ou negligência, descuide do cumprimento da ordem judicial que resguarda o direito.
Bem por isso, seu valor deve ser expressivo, a fim de que se torne preferível ao sucumbente o cumprimento a obrigação específica a pagar a vultosa quantia arbitrada.
A propósito, refere Sérgio Gilberto Porto:
[...] a multa, por ter caráter inibitório, deverá ser fixada em quantia alta, aos efeitos de levar o obrigado ao atendimento da obrigação e não ao pagamento daquela. Deve contemplar valor de tal ordem que seja um verdadeiro estímulo ao cumprimento da obrigação e não gerar uma situação de conforto com o pagamento, frustrando o adimplemento da obrigação (Comentários ao Código de Processo Civil. v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 121).
Nessa tessitura, resta concluir que a astreinte (R$ 5.000,00) não comporta exclusão, tampouco redução, sob pena de se frustrar a finalidade do instituto.
Finalmente, por lograr êxito o apelante nas teses de legalidade da taxa de juros superior a 12% ao ano e suacapitalização, a sucumbência requer reciprocidade, havendo-se que, nesse compasso, arca o apelante com o pagamento de honorários advocatícios na proporção de sua condenação, estimando-o em 8% dela e, igualmente, das custas processuais finais.
Ressalta-se, em relação ao Ministério Público, que:
” [...] na ação civil pública, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85, com a redação dada ao art. 17 pela Lei 8.078/90. Somente há condenação em honorários, na ação civil pública, quando o autor for considerado litigante de má-fé, posicionando-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público condenação em honorários” (RESP 493823 / DF, rela. Mina. Eliana Calmon).
Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.
DECISÃO
Nos termos do voto da Relatora, a Terceira Câmara de Direito Público, por unanimidade, decidiu conhecer e prover parcialmente o recurso.
O julgamento, realizado no dia 28 de abril de 2009, foi presidido pelo Desembargador Luiz Cézar Medeiros, com voto, e dele participou o Desembargador Rui Fortes.
Lavrou parecer o Procurador de Justiça Raulino Jacó Brüning.
Florianópolis, 29 de abril de 2009.
Sônia Maria Schmitz
Relatora
